알뜰이님 안녕하세요.
매우 어렵고 민감한 질문입니다.
쟁의행위와 노동관계 및 무노동무임금에 관하여 설명 드리겠습니다.
Ⅰ. 序
1. 의의
쟁의행위란 파업ㆍ태업 등 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말합니다(노조법 제2조 제6호).
2. 면책규정
정당한 쟁의행위는 헌법 제33조 ①의 노동3권 보장과 노조법 제3조와 제4조에 따라 민사상ㆍ형사상 책임이 면제됩니다.
이에 위반하는 사용자의 행위는 부당노동행위로서 처벌됩니다(§81).
Ⅱ.쟁의행위와 근로계약
1. 학설
1) 근로계약파기설
근로계약파기설은 파업에 의하여 근로계약이 파기된다고 합니다.
파기의 주체에 따라 근로자측파기설과 사용자측파기설이 있습니다. 이 설은 파업이 종료된 후 파기된 근로계약을 다시 체결하지 않고 근로자가 다시 복귀하는 것을 설명할 수 없다는 약점을 지니고 있습니다.
2) 근로계약내용설
파업기간중에는 근로를 제공하지 않고, 임금을 받지 않으며 파업이 종료된 후 근로자가 직장에 복귀한다는 것이 헌법상의 쟁의권 보장 아래 당연히 근로계약의 내용이 되어 있다는 견해입니다(이상윤).
3) 근로계약정지설
파업기간중 근로관계의 주된 의무인 파업참가자의 근로제공의무와 사용자의 임금지급의무는 정지하며 파업이 종료하면 재고용이라는 문제없이 근로관계는 원상회복된다고 합니다.
Bulla교수의 정지설은 1955. 1. 독일 연방법윈에 의하여 채택된 이래 학계의 지배적인 견해가 되었습니다.
2. 검토 의견
헌법상 단체행동권이 보장되고 있는 우리 나라에서는 쟁의행위 기간 중에도 근로관계가 유지된다고 보는 근로계약정지설이 타당할 것입니다.
노조법상 단체행동 참가에 대한 불이익취급 금지(§81-5호), 쟁의기간 중 대체근로제한(§43) 규정 등은 근로관계의 존속을 전제로 한 규정들입니다.
아래에서는 근로계약정지설에 따라 쟁의행위를 하더라도 근로계약관계는 유지된다는 전제하에 파업 또는 직장폐쇄 기간 중과 그 후의 근로관계를 살피고자 합니다.
Ⅲ. 쟁의행위와 임금
1. 쟁의행위 참가자의 임금
1) 문제의 소재
지금까지 쟁의행위기간 중의 임금지급의무에 관하여 논의가 있었으나 노조법에 무노동무임금원칙(無勞動無賃金原則)이 입법되었습니다.
그러나 당사자 의사에 따르는 임금청구권의 가능성은 여전히 논의할 가치가 있을 것입니다.
2) 무노동무임금원칙 (no work no pay)
① 이론적 근거
근로관계정지설은 근로자들이 파업을 개시하면 그 주된 의무인 근로제공이 거부되는 만큼 그 반대급부인 임금의 지급도 정지된다고 하므로 무노동무임금원칙의 근거가 됩니다.
② 법적근거
㉠ 임금의 정의
근로기준법에 따르면 임금이란 근로의 대상으로 지급하는 금품이라 정의되어 있는 바, 근로의 제공이 없는 경우 무노동무임금원칙의 근거가 됩니다(근기법 §18).
㉡ 쟁의행위 기간중 임금지급 요구의 금지
노조법에 의하면 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간중 임금을 지급할 의무가 없고, 또한 노조는 쟁의행위기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다고 하여 무노동무임금원칙을 밝히고 있습니다(노조법 §44).
3) 임금공제의 범위(範圍)
임금이분설(賃金二分說)과 의사해석설(意思解釋說)이 대립합니다.
① 임금이분설(임금성질설)
임금에는 그 성질에 따라 근로자로서의 지위에 터잡아 받는 생활보장적 부분과 사실상 근로를 제공한 데 대하여 받는 교환적 부분이 있는 바, 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않는 경우 공제하여야 할 임금은 교환적 부분에 국한된다고 보는 견해입니다.
종전 判例의 입장입니다(대판 1992. 3. 27, 91다36307).
② 의사해석설(임금일원설ㆍ계약해석설)
쟁의행위로 인한 임금공제의 범위는 단체협약ㆍ취업규칙 또는 관행 등을 참작하여 개별적인 의사해석에서 판단하여야 한다고 보는 견해입니다.
학설의 다수설과 최근 판례의 입장입니다(多數說ㆍ大判 全員合議體 1995. 12. 21, 94다26721, 삼척군의료보험조합사건).
③ 전부삭감설(무노동무임금)
파업기간중 근로자가 근로제공을 하지 아니하므로 근로계약상의 일반원칙에 따라 임금을 지급하지 아니하는 것이라 한다. 무노동무임금(無勞動無賃金)의 원칙이라고 합니다.
④ 판례
종전 判例는 賃金二分說을 지지하였습니다.
최근 判例는 쟁의행위로 인한 임금공제의 범위는 단체협약ㆍ취업규칙 또는 관행 등을 참작하여 개별적인 의사해석(意思解釋)에서 판단하여야 한다고 봅니다. 다만 쟁의행위는 투쟁행위이므로 쟁의행위시 근로를 제공하지 않는 경우와 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴와 구별하여, 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴에서 임금을 공제하지 않는 단체협약ㆍ취업규칙의 규정이 있을지라도 쟁의행위시에는 이를 공제할 수 있다고 봅니다(大判 全員合議體 1995. 12. 21, 94다26721, 삼척군의료보험조합사건. 대판 1996. 2. 9, 95다19501).
⑤ 행정해석
파업기간이 속한 달의 임금계산 방법 ( 1998.12.08, 협력 68140-459 )
【회 시】'98 임금협정서에는 '97년 합의서와 같이 일정일 이상 근무한 자에 대한 임금 지급방법, 기타사항을 현행대로 한다는 내용 등을 명시하지 않았다 하더라도, '97년 단체협약서에 이 협약을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다고 규정하고 있는 바, '97년 합의서의 내용을 '98년도에는 배제하기로 한다는 당사자간 별도로 약속한 바가 없다면, '98년 합의서에 명시하지 않았다는 이유만으로 당연히 효력이 상실된다고 볼 수 없을 것임.
한편, 파업을 실시한 달의근로일수가 9일 이상인 경우 통상임금 전액 및 근속수당 전액을 지급하여야 하는지 여부에 대하여는, 월 소정근로일수에 부족하더라도 9일 이상 근무한 자에게는 월 통상임금 전액을 지급한다는 합의내용은 회사가 직원에 대한 노무지휘권을 정상적으로 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에는 적용하기 어렵고, 당사자간 의사에도 부합되지 않은 것으로 보이므로 파업 기간을 제외한 근무일수에 비례하여 일할한 급여를 지급하는 것이 합리적일 것으로 판단되며, 각종 수당이 공제대상이 되는 임금에 포함되는지 여부는 각 금품의 성질 및 지급조건, 지급시기 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 근속수당의 경우 일반적으로 매월 일정액이 계속적ㆍ고정적으로 지급되었다고 전제한다면, 이 역시 근무일수에 비례한 만큼만 지급하면 될 것으로 판단됨.
또한, 상여금 지급과 관련, "지급일 현재 근무중인 자(휴직자는 제외)"에 대하여 지급하는 것으로 규정한 경우에 "근무중"이라는 표현은 지급일 현재 실제근무하고 있어야 한다는 의미로 해석하기보다는 "지급일 현재 재직중인 자"를 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 판단됨. 다만, 정기적ㆍ고정적으로 지급되는 상여금 역시 임금의 구성요소중 하나에 해당되므로, 파업기간을 제외한 근무일수에 비례하여 일할한 액수를 지급하는 것이 타당할 것임.
관련조문 > 노동조합및노동관계조정법 제44조 /
4) 임의지급
법문(法文)에서 당사자 합의 또는 사용자의 임의적ㆍ은혜적ㆍ복리후생적 금품 지급을 금지하는 것은 아니므로 사용자는 임의로 임금을 지급할 수 있다고 봅니다. 즉, 노사자치에 따를 것입니다.
5) 노조전임자ㆍ휴직자
判例는 이들은 종업원 지위는 유지되지만 근로계약상의 근로제공의무를 면하고 있으므로 무노동무임금원칙이 적용되지 않는다고 합니다(대판 1998. 4. 24, 97다54727, 한국종합기술개발공사사건).
즉, 쟁의행위 기간 중에도 급여를 지급받을 수 있습니다.
2. 파업불참자의 임금청구권
1) 조업가능시
① 원칙
파업기간중 파업불참자에 의한 조업이 가능한 경우 使用者는 노무수령의무를 가지며 파업에 불참하여 취로한 勤勞者는 임금청구권을 가집니다.
‘취로’라 함은 객관적으로 사용자가 노동력을 처분할 수 있는 상태, 즉 출근한 상태로서 대기중이거나 정리작업 중인 경우도 이에 해당합니다.
사용자가 임금지급의무를 면하기 위해서는 직장폐쇄를 하여야 합니다.
② 조합원의 피케팅으로 인해 출근이 저지된 근로자
노조의 피케팅이나 쟁의참가자의 취로방해로 인해 근로를 제공할 수 없었던 근로자에 대한 임금은 조합원의 경우에는 사용자의 귀책사유가 아닌 조합의 방해행위이므로 임금청구권이 없다고 봅니다.
비조합원의 경우에는 쟁의행위에서 제3자이므로 근로자에게 귀책사유가 없는 채무이행불능이므로 賃金請求權을 가집니다.
다만 피케팅이 정당성을 갖지 못하는 경우 사용자는 조합에 求償權을 가집니다.
2) 조업불능시
① 조합원의 경우
조업이 불능하거나 무가치하게 된 경우 투쟁평등의 원칙과 근로자 전체의 연대적 관점 및 민법상 사용자의 책임 없는 이행불능으로 근로자는 임금청구권이 없습니다.
② 비조합원의 경우
조합원이 아닌 근로자는 쟁의행위에서 제3자의 지위에 있기 때문에 취로가 불가능하게 된 경우에도 임금 전액에 대한 청구권을 가지며 사용자는 비조합원에 대해서는 직장폐쇄도 할 수 없다는 견해가 있습니다. 이에 따르면 직장폐쇄(職場閉鎖)를 한 때에는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업이므로 휴업수당(休業手當 ;평임 70%)을 지급해야 합니다.
③ 사용자의 고의ㆍ과실
파업으로 인한 조업중단의 상태가 사용자의 부당노동행위 기타 고의ㆍ과실로 야기된 경우 사용자는 그 원인에 대한 책임으로서 파업불참가자에 대하여 임금 전액 지급의무를 부담합니다.
3. 임금공제의 시기
근로자의 쟁의행위에 따른 임금공제는 쟁의행위를 한 달의 임금지급일에 공제할 수 있습니다. 임금지급일이 그 달의 중간에 있어 그 달 말일까지 임금을 지급하였을 때에는 그 임금은 초과지급된 임금에 해당하므로 인접한 다음달부터 공제할 수 있습니다.
4. 불완전근로와 임금삭감
태업ㆍ리본 또는 완장착용 등 노무의 불완전제공 부분이 객관적으로 확정될 수 있는 경우에는 그 비율에 따라 임금청구권은 소멸합니다.
5. 職場閉鎖와 근로관계
정당한 직장폐쇄에 있어서 사용자의 임금지급의무는 면제됩니다.
부분적 직장폐쇄의 경우 사용자는 파업참가근로자에게는 임금지급의무가 면제되며, 조업 참가 근로자에게는 임금을 지급하여야 합니다.
전면적 직장폐쇄의 경우 사용자는 파업참가근로자는 물론 파업불참자에게도 임금지급의무가 면제됩니다.
다만, 노조법 §38②(물적시설보호)과 §42②(안전보호시설)에 의하여 업무를 정상적으로 수행해야 하는 근로자에게는 전면적 직장폐쇄중에도 임금을 지급해야 할 것입니다.
위법한 직장폐쇄의 경우 사용자는 근로자에게 임금지급의무를 진다. 이 경우 사용자는 근로자에게 휴업수당을 지급하면 된다는 견해가 있으나 위법한 직장폐쇄는 사용자의 귀책사유이므로 휴업수당 지급사유에 해당되지 않습니다.
Ⅳ. 쟁의행위와 기타의 勤勞關係
1. 노무지휘권과의 관계
1) 업무명령
쟁의행위는 근로계약의 정지를 가져오므로 일상적인 근로제공을 전제로 하는 부분은 그 효력이 중단되고, 근로계약을 근거로 하는 사용자의 노무지휘권은 ‘업무의 정상한 운영을 저해’할 것을 본질적 내용으로 하는 쟁의행위기간 중에는 그 구속력을 가지지 못합니다.
따라서 사용자가 쟁의행위기간 중 평상시와 같은 취업을 명령할지라도 이를 거부할 수 있고, 그 명령 자체가 부당노동행위가 성립합니다.
그러나 쟁의행위기간 중에도 근로제공과 관련되지 않는 취업규칙․단체협약의 부분은 효력을 가진다. 따라서 근로자는 쟁의행위기간 중에도 안전보호시설․필수작업의 수행, 기업의 비밀․신용을 보호할 의무를 부담합니다.
2) 배치전환ㆍ전근
쟁의행위기간 중 배치전환이나 전근명령은 평상시에도 사용자의 일방적인 변경이 허용되지 않는 취로의 장소, 근로의 종류에 변경을 가져오므로 당연히 그 명령에 따를 필요가 없습니다.
쟁의행위기간 중에는 사용자의 인사권도 원칙으로 정지되고, 부당노동행위로 행하여질 위험이 크므로 그 명령의 效力은 否定되어야 합니다.
2. 施設利用 및 사용자의 시설관리권
근로자는 쟁의행위기간중에도 종업원으로서의 지위를 가지고 있으므로 그 범위에서 식당, 기숙사 및 사택 등 기업의 시설을 이용할 수 있습니다.
우리 나라는 기업별조합이 일반적이므로 사용자는 합리적인 이유가 없는 한 쟁의행위기간중에도 노동조합에 의한 시설이용을 용인할 의무가 있습니다.
그러나 기업시설의 손괴를 가져오거나 사업운영에 중대한 영향을 주는 합리적인 이유가 있는 경우 시설이용을 거부할 수 있습니다.
3. 保安作業 (노조법 제42조②항 및 제38조②항)
쟁의 종료후 근로자들이 사업장으로 복귀할 것을 전제로 하고 있기 때문에 쟁의행위 중이라도 안전보호시설의 유지ㆍ운영(§42②) 및 작업시설이나 원료ㆍ제품의 부패ㆍ변질을 방지하기 위한 필수작업(§38②)은 수행되어야 합니다.
즉 근로관계의 주된 의무인 노무제공의무나 노무수령의무가 일시 정지될 뿐 부수적의무인 성실의무나 배려의무는 존속합니다(파업 중 중식제공의무 O, but 석식은 X).
4. 파업기간의 근로일 算定
① 勤續年數
파업기간은 근로계약이 일시적으로 정지한 기간이고 따라서 근로관계의 단절을 의미하는 것이 아니므로 파업기간은 그 파업의 정당성 유무를 불문하고 근속기간에 포함됩니다.
② 연ㆍ월차휴가의 산정
연ㆍ월차휴가의 산정과 관련하여 파업기간은 근로한 것으로 보기도 어렵고 결근으로 취급할 수도 없게 됩니다.
행정해석은 ‘주휴일ㆍ연ㆍ월차휴가일수의 산정은 정당한 쟁의행위기간을 제외한 나머지 근로일수에 대한 출근률에 따라야 한다. 다만 쟁의행위의 기간이 주의 전부, 월의 전부, 연의 전부에 해당될 때에는 주휴일ㆍ연ㆍ월차휴가는 부여할 의무가 없다’는 입장을 취하고 있습니다.
ex) 3. 10 ～ 5. 14. 파업
꠆ꠏ 3月 2재주 주휴일+3月 월차휴가 O.
ꠐ 3月 3째주 주휴일, 5月 1, 2주휴일 X.
ꠐ 4月 월차휴가 X.
ꠌꠏ 5月 3째주 주휴일, 월차휴가 O.
5. 産災保險
判例는 사용자와 대립관계인 쟁의활동 중의 재해는 산재법상 규제대상이 아니라고 봅니다(대판 94. 2. 24).
그러나 學說에서는 산재법상의 업무는 반드시 근로의 적극적인 제공으로 좁게 해석할 필요는 없으며 재해가 정당한 쟁의행위와 직접적으로 연관되어 발생한 것이라면 업무상 재해로 인정하여야 한다고 주장합니다.
6. 사용자의 조업
조업을 할 권리는 원칙적으로 사용자에게 있다. 그러나 쟁의행위의 본질이 사용자의 조업권을 방해하는데 있으므로 쟁의행위 기간중 사용자의 조업권은 일정한 제한을 받습니다.
노조법 §43에 의한 채용제한과 도급․하도급의 제한을 받고, 조합원의 단결을 해할 목적으로 조업하는 경우에는 권리남용으로 부당노동행위가 성립할 수 있습니다.
7. 타기업취업
쟁의행위 기간중에 파업중인 근로자가 다른 기업에 취업할 수 있는가에 대하여
1) 취업긍정설
파업기간중 급여지급이 중단되므로 생존을 유지할 수 없다는 점에서 타기업의 취업을 긍정합니다.
2) 취업부정설
파업은 근로제공의 거부로 사용자에게 경제적 손실을 입히는 동시에 근로자는 임금지급을 거부당하는 쌍무적 위험부담을 하는 것이므로 파업기간중 타기업에 근로를 제공할 수 없다고 합니다. 다만 단체협약ㆍ취업규칙ㆍ근로계약 또는 관행으로 허용되고 있는 경우에는 취업할 수 있다고 봅니다.
3) 검토
파업은 권리의 행사이며, 근로자의 생존권과 쌍무적인 관계에 있는 위험은 있을 수 없으므로 취업을 금하는 특약이 없는 한 취업긍정설이 妥當한 것 같습니다.
8. 파업종료후의 근로관계
파업에 의하여 근로계약관계는 일시 정지된 것이므로 파업종료 후에 근로자의 노무급부의무와 사용자의 임금지급의무는 원상대로 회복됩니다. 다만, 즉시 조업을 재개할 수 없는 경우 이는 휴업에 해당되어 사용자의 귀책사유 여부는 개별적으로 판단하여야 합니다.
파업 참가를 이유로 불이익취급을 하면 부당노동행위가 됩니다. 그러나 불법파업행위에 대한 징계는 가능합니다.
Ⅴ. 사례의 경우
쟁의행위 시의 임금지급 여부는 단체협약이나 취업규칙에 정한 바에 따를 것입니다.
정함이 없으면 지금까지 해온 관행에 따를 것입니다.
1995. 12. 21. 대법원 전원합의체 판결에 따르면 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴에서 임금을 공제하지 않는 단체협약이나 취업규칙의 규정이 있을지라도 쟁의행위시에는 이를 공제할 수 있다고 합니다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 판결)
행정해석 역시 단체협약이나 취업규칙 관행 등에서 쟁의행위 기간 중에 임금을 지급하기로 정해진 바가 없다면 쟁의행위 기간을 제외하고 실제로 일한 날짜 수에 비례하여 임금ㆍ각종 수당ㆍ상여금 등을 일할 계산하여 지급하여야 한다고 해석하고 있습니다.
그렇지만 쟁의행위는 권리의 행사이고 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴는 의무의 불이행이라는 점에서 볼때에 쟁의행위시에 노동자에게 불리하게 해석하는 것은 옳지 않다고 생각됩니다.(김유성, 이병태, 임종률 교수도 같은 견해입니다).
공인노무사 정병채 011-9265-5006
매우 어렵고 민감한 질문입니다.
쟁의행위와 노동관계 및 무노동무임금에 관하여 설명 드리겠습니다.
Ⅰ. 序
1. 의의
쟁의행위란 파업ㆍ태업 등 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말합니다(노조법 제2조 제6호).
2. 면책규정
정당한 쟁의행위는 헌법 제33조 ①의 노동3권 보장과 노조법 제3조와 제4조에 따라 민사상ㆍ형사상 책임이 면제됩니다.
이에 위반하는 사용자의 행위는 부당노동행위로서 처벌됩니다(§81).
Ⅱ.쟁의행위와 근로계약
1. 학설
1) 근로계약파기설
근로계약파기설은 파업에 의하여 근로계약이 파기된다고 합니다.
파기의 주체에 따라 근로자측파기설과 사용자측파기설이 있습니다. 이 설은 파업이 종료된 후 파기된 근로계약을 다시 체결하지 않고 근로자가 다시 복귀하는 것을 설명할 수 없다는 약점을 지니고 있습니다.
2) 근로계약내용설
파업기간중에는 근로를 제공하지 않고, 임금을 받지 않으며 파업이 종료된 후 근로자가 직장에 복귀한다는 것이 헌법상의 쟁의권 보장 아래 당연히 근로계약의 내용이 되어 있다는 견해입니다(이상윤).
3) 근로계약정지설
파업기간중 근로관계의 주된 의무인 파업참가자의 근로제공의무와 사용자의 임금지급의무는 정지하며 파업이 종료하면 재고용이라는 문제없이 근로관계는 원상회복된다고 합니다.
Bulla교수의 정지설은 1955. 1. 독일 연방법윈에 의하여 채택된 이래 학계의 지배적인 견해가 되었습니다.
2. 검토 의견
헌법상 단체행동권이 보장되고 있는 우리 나라에서는 쟁의행위 기간 중에도 근로관계가 유지된다고 보는 근로계약정지설이 타당할 것입니다.
노조법상 단체행동 참가에 대한 불이익취급 금지(§81-5호), 쟁의기간 중 대체근로제한(§43) 규정 등은 근로관계의 존속을 전제로 한 규정들입니다.
아래에서는 근로계약정지설에 따라 쟁의행위를 하더라도 근로계약관계는 유지된다는 전제하에 파업 또는 직장폐쇄 기간 중과 그 후의 근로관계를 살피고자 합니다.
Ⅲ. 쟁의행위와 임금
1. 쟁의행위 참가자의 임금
1) 문제의 소재
지금까지 쟁의행위기간 중의 임금지급의무에 관하여 논의가 있었으나 노조법에 무노동무임금원칙(無勞動無賃金原則)이 입법되었습니다.
그러나 당사자 의사에 따르는 임금청구권의 가능성은 여전히 논의할 가치가 있을 것입니다.
2) 무노동무임금원칙 (no work no pay)
① 이론적 근거
근로관계정지설은 근로자들이 파업을 개시하면 그 주된 의무인 근로제공이 거부되는 만큼 그 반대급부인 임금의 지급도 정지된다고 하므로 무노동무임금원칙의 근거가 됩니다.
② 법적근거
㉠ 임금의 정의
근로기준법에 따르면 임금이란 근로의 대상으로 지급하는 금품이라 정의되어 있는 바, 근로의 제공이 없는 경우 무노동무임금원칙의 근거가 됩니다(근기법 §18).
㉡ 쟁의행위 기간중 임금지급 요구의 금지
노조법에 의하면 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간중 임금을 지급할 의무가 없고, 또한 노조는 쟁의행위기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다고 하여 무노동무임금원칙을 밝히고 있습니다(노조법 §44).
3) 임금공제의 범위(範圍)
임금이분설(賃金二分說)과 의사해석설(意思解釋說)이 대립합니다.
① 임금이분설(임금성질설)
임금에는 그 성질에 따라 근로자로서의 지위에 터잡아 받는 생활보장적 부분과 사실상 근로를 제공한 데 대하여 받는 교환적 부분이 있는 바, 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않는 경우 공제하여야 할 임금은 교환적 부분에 국한된다고 보는 견해입니다.
종전 判例의 입장입니다(대판 1992. 3. 27, 91다36307).
② 의사해석설(임금일원설ㆍ계약해석설)
쟁의행위로 인한 임금공제의 범위는 단체협약ㆍ취업규칙 또는 관행 등을 참작하여 개별적인 의사해석에서 판단하여야 한다고 보는 견해입니다.
학설의 다수설과 최근 판례의 입장입니다(多數說ㆍ大判 全員合議體 1995. 12. 21, 94다26721, 삼척군의료보험조합사건).
③ 전부삭감설(무노동무임금)
파업기간중 근로자가 근로제공을 하지 아니하므로 근로계약상의 일반원칙에 따라 임금을 지급하지 아니하는 것이라 한다. 무노동무임금(無勞動無賃金)의 원칙이라고 합니다.
④ 판례
종전 判例는 賃金二分說을 지지하였습니다.
최근 判例는 쟁의행위로 인한 임금공제의 범위는 단체협약ㆍ취업규칙 또는 관행 등을 참작하여 개별적인 의사해석(意思解釋)에서 판단하여야 한다고 봅니다. 다만 쟁의행위는 투쟁행위이므로 쟁의행위시 근로를 제공하지 않는 경우와 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴와 구별하여, 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴에서 임금을 공제하지 않는 단체협약ㆍ취업규칙의 규정이 있을지라도 쟁의행위시에는 이를 공제할 수 있다고 봅니다(大判 全員合議體 1995. 12. 21, 94다26721, 삼척군의료보험조합사건. 대판 1996. 2. 9, 95다19501).
⑤ 행정해석
파업기간이 속한 달의 임금계산 방법 ( 1998.12.08, 협력 68140-459 )
【회 시】'98 임금협정서에는 '97년 합의서와 같이 일정일 이상 근무한 자에 대한 임금 지급방법, 기타사항을 현행대로 한다는 내용 등을 명시하지 않았다 하더라도, '97년 단체협약서에 이 협약을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다고 규정하고 있는 바, '97년 합의서의 내용을 '98년도에는 배제하기로 한다는 당사자간 별도로 약속한 바가 없다면, '98년 합의서에 명시하지 않았다는 이유만으로 당연히 효력이 상실된다고 볼 수 없을 것임.
한편, 파업을 실시한 달의근로일수가 9일 이상인 경우 통상임금 전액 및 근속수당 전액을 지급하여야 하는지 여부에 대하여는, 월 소정근로일수에 부족하더라도 9일 이상 근무한 자에게는 월 통상임금 전액을 지급한다는 합의내용은 회사가 직원에 대한 노무지휘권을 정상적으로 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에는 적용하기 어렵고, 당사자간 의사에도 부합되지 않은 것으로 보이므로 파업 기간을 제외한 근무일수에 비례하여 일할한 급여를 지급하는 것이 합리적일 것으로 판단되며, 각종 수당이 공제대상이 되는 임금에 포함되는지 여부는 각 금품의 성질 및 지급조건, 지급시기 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 근속수당의 경우 일반적으로 매월 일정액이 계속적ㆍ고정적으로 지급되었다고 전제한다면, 이 역시 근무일수에 비례한 만큼만 지급하면 될 것으로 판단됨.
또한, 상여금 지급과 관련, "지급일 현재 근무중인 자(휴직자는 제외)"에 대하여 지급하는 것으로 규정한 경우에 "근무중"이라는 표현은 지급일 현재 실제근무하고 있어야 한다는 의미로 해석하기보다는 "지급일 현재 재직중인 자"를 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 판단됨. 다만, 정기적ㆍ고정적으로 지급되는 상여금 역시 임금의 구성요소중 하나에 해당되므로, 파업기간을 제외한 근무일수에 비례하여 일할한 액수를 지급하는 것이 타당할 것임.
관련조문 > 노동조합및노동관계조정법 제44조 /
4) 임의지급
법문(法文)에서 당사자 합의 또는 사용자의 임의적ㆍ은혜적ㆍ복리후생적 금품 지급을 금지하는 것은 아니므로 사용자는 임의로 임금을 지급할 수 있다고 봅니다. 즉, 노사자치에 따를 것입니다.
5) 노조전임자ㆍ휴직자
判例는 이들은 종업원 지위는 유지되지만 근로계약상의 근로제공의무를 면하고 있으므로 무노동무임금원칙이 적용되지 않는다고 합니다(대판 1998. 4. 24, 97다54727, 한국종합기술개발공사사건).
즉, 쟁의행위 기간 중에도 급여를 지급받을 수 있습니다.
2. 파업불참자의 임금청구권
1) 조업가능시
① 원칙
파업기간중 파업불참자에 의한 조업이 가능한 경우 使用者는 노무수령의무를 가지며 파업에 불참하여 취로한 勤勞者는 임금청구권을 가집니다.
‘취로’라 함은 객관적으로 사용자가 노동력을 처분할 수 있는 상태, 즉 출근한 상태로서 대기중이거나 정리작업 중인 경우도 이에 해당합니다.
사용자가 임금지급의무를 면하기 위해서는 직장폐쇄를 하여야 합니다.
② 조합원의 피케팅으로 인해 출근이 저지된 근로자
노조의 피케팅이나 쟁의참가자의 취로방해로 인해 근로를 제공할 수 없었던 근로자에 대한 임금은 조합원의 경우에는 사용자의 귀책사유가 아닌 조합의 방해행위이므로 임금청구권이 없다고 봅니다.
비조합원의 경우에는 쟁의행위에서 제3자이므로 근로자에게 귀책사유가 없는 채무이행불능이므로 賃金請求權을 가집니다.
다만 피케팅이 정당성을 갖지 못하는 경우 사용자는 조합에 求償權을 가집니다.
2) 조업불능시
① 조합원의 경우
조업이 불능하거나 무가치하게 된 경우 투쟁평등의 원칙과 근로자 전체의 연대적 관점 및 민법상 사용자의 책임 없는 이행불능으로 근로자는 임금청구권이 없습니다.
② 비조합원의 경우
조합원이 아닌 근로자는 쟁의행위에서 제3자의 지위에 있기 때문에 취로가 불가능하게 된 경우에도 임금 전액에 대한 청구권을 가지며 사용자는 비조합원에 대해서는 직장폐쇄도 할 수 없다는 견해가 있습니다. 이에 따르면 직장폐쇄(職場閉鎖)를 한 때에는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업이므로 휴업수당(休業手當 ;평임 70%)을 지급해야 합니다.
③ 사용자의 고의ㆍ과실
파업으로 인한 조업중단의 상태가 사용자의 부당노동행위 기타 고의ㆍ과실로 야기된 경우 사용자는 그 원인에 대한 책임으로서 파업불참가자에 대하여 임금 전액 지급의무를 부담합니다.
3. 임금공제의 시기
근로자의 쟁의행위에 따른 임금공제는 쟁의행위를 한 달의 임금지급일에 공제할 수 있습니다. 임금지급일이 그 달의 중간에 있어 그 달 말일까지 임금을 지급하였을 때에는 그 임금은 초과지급된 임금에 해당하므로 인접한 다음달부터 공제할 수 있습니다.
4. 불완전근로와 임금삭감
태업ㆍ리본 또는 완장착용 등 노무의 불완전제공 부분이 객관적으로 확정될 수 있는 경우에는 그 비율에 따라 임금청구권은 소멸합니다.
5. 職場閉鎖와 근로관계
정당한 직장폐쇄에 있어서 사용자의 임금지급의무는 면제됩니다.
부분적 직장폐쇄의 경우 사용자는 파업참가근로자에게는 임금지급의무가 면제되며, 조업 참가 근로자에게는 임금을 지급하여야 합니다.
전면적 직장폐쇄의 경우 사용자는 파업참가근로자는 물론 파업불참자에게도 임금지급의무가 면제됩니다.
다만, 노조법 §38②(물적시설보호)과 §42②(안전보호시설)에 의하여 업무를 정상적으로 수행해야 하는 근로자에게는 전면적 직장폐쇄중에도 임금을 지급해야 할 것입니다.
위법한 직장폐쇄의 경우 사용자는 근로자에게 임금지급의무를 진다. 이 경우 사용자는 근로자에게 휴업수당을 지급하면 된다는 견해가 있으나 위법한 직장폐쇄는 사용자의 귀책사유이므로 휴업수당 지급사유에 해당되지 않습니다.
Ⅳ. 쟁의행위와 기타의 勤勞關係
1. 노무지휘권과의 관계
1) 업무명령
쟁의행위는 근로계약의 정지를 가져오므로 일상적인 근로제공을 전제로 하는 부분은 그 효력이 중단되고, 근로계약을 근거로 하는 사용자의 노무지휘권은 ‘업무의 정상한 운영을 저해’할 것을 본질적 내용으로 하는 쟁의행위기간 중에는 그 구속력을 가지지 못합니다.
따라서 사용자가 쟁의행위기간 중 평상시와 같은 취업을 명령할지라도 이를 거부할 수 있고, 그 명령 자체가 부당노동행위가 성립합니다.
그러나 쟁의행위기간 중에도 근로제공과 관련되지 않는 취업규칙․단체협약의 부분은 효력을 가진다. 따라서 근로자는 쟁의행위기간 중에도 안전보호시설․필수작업의 수행, 기업의 비밀․신용을 보호할 의무를 부담합니다.
2) 배치전환ㆍ전근
쟁의행위기간 중 배치전환이나 전근명령은 평상시에도 사용자의 일방적인 변경이 허용되지 않는 취로의 장소, 근로의 종류에 변경을 가져오므로 당연히 그 명령에 따를 필요가 없습니다.
쟁의행위기간 중에는 사용자의 인사권도 원칙으로 정지되고, 부당노동행위로 행하여질 위험이 크므로 그 명령의 效力은 否定되어야 합니다.
2. 施設利用 및 사용자의 시설관리권
근로자는 쟁의행위기간중에도 종업원으로서의 지위를 가지고 있으므로 그 범위에서 식당, 기숙사 및 사택 등 기업의 시설을 이용할 수 있습니다.
우리 나라는 기업별조합이 일반적이므로 사용자는 합리적인 이유가 없는 한 쟁의행위기간중에도 노동조합에 의한 시설이용을 용인할 의무가 있습니다.
그러나 기업시설의 손괴를 가져오거나 사업운영에 중대한 영향을 주는 합리적인 이유가 있는 경우 시설이용을 거부할 수 있습니다.
3. 保安作業 (노조법 제42조②항 및 제38조②항)
쟁의 종료후 근로자들이 사업장으로 복귀할 것을 전제로 하고 있기 때문에 쟁의행위 중이라도 안전보호시설의 유지ㆍ운영(§42②) 및 작업시설이나 원료ㆍ제품의 부패ㆍ변질을 방지하기 위한 필수작업(§38②)은 수행되어야 합니다.
즉 근로관계의 주된 의무인 노무제공의무나 노무수령의무가 일시 정지될 뿐 부수적의무인 성실의무나 배려의무는 존속합니다(파업 중 중식제공의무 O, but 석식은 X).
4. 파업기간의 근로일 算定
① 勤續年數
파업기간은 근로계약이 일시적으로 정지한 기간이고 따라서 근로관계의 단절을 의미하는 것이 아니므로 파업기간은 그 파업의 정당성 유무를 불문하고 근속기간에 포함됩니다.
② 연ㆍ월차휴가의 산정
연ㆍ월차휴가의 산정과 관련하여 파업기간은 근로한 것으로 보기도 어렵고 결근으로 취급할 수도 없게 됩니다.
행정해석은 ‘주휴일ㆍ연ㆍ월차휴가일수의 산정은 정당한 쟁의행위기간을 제외한 나머지 근로일수에 대한 출근률에 따라야 한다. 다만 쟁의행위의 기간이 주의 전부, 월의 전부, 연의 전부에 해당될 때에는 주휴일ㆍ연ㆍ월차휴가는 부여할 의무가 없다’는 입장을 취하고 있습니다.
ex) 3. 10 ～ 5. 14. 파업
꠆ꠏ 3月 2재주 주휴일+3月 월차휴가 O.
ꠐ 3月 3째주 주휴일, 5月 1, 2주휴일 X.
ꠐ 4月 월차휴가 X.
ꠌꠏ 5月 3째주 주휴일, 월차휴가 O.
5. 産災保險
判例는 사용자와 대립관계인 쟁의활동 중의 재해는 산재법상 규제대상이 아니라고 봅니다(대판 94. 2. 24).
그러나 學說에서는 산재법상의 업무는 반드시 근로의 적극적인 제공으로 좁게 해석할 필요는 없으며 재해가 정당한 쟁의행위와 직접적으로 연관되어 발생한 것이라면 업무상 재해로 인정하여야 한다고 주장합니다.
6. 사용자의 조업
조업을 할 권리는 원칙적으로 사용자에게 있다. 그러나 쟁의행위의 본질이 사용자의 조업권을 방해하는데 있으므로 쟁의행위 기간중 사용자의 조업권은 일정한 제한을 받습니다.
노조법 §43에 의한 채용제한과 도급․하도급의 제한을 받고, 조합원의 단결을 해할 목적으로 조업하는 경우에는 권리남용으로 부당노동행위가 성립할 수 있습니다.
7. 타기업취업
쟁의행위 기간중에 파업중인 근로자가 다른 기업에 취업할 수 있는가에 대하여
1) 취업긍정설
파업기간중 급여지급이 중단되므로 생존을 유지할 수 없다는 점에서 타기업의 취업을 긍정합니다.
2) 취업부정설
파업은 근로제공의 거부로 사용자에게 경제적 손실을 입히는 동시에 근로자는 임금지급을 거부당하는 쌍무적 위험부담을 하는 것이므로 파업기간중 타기업에 근로를 제공할 수 없다고 합니다. 다만 단체협약ㆍ취업규칙ㆍ근로계약 또는 관행으로 허용되고 있는 경우에는 취업할 수 있다고 봅니다.
3) 검토
파업은 권리의 행사이며, 근로자의 생존권과 쌍무적인 관계에 있는 위험은 있을 수 없으므로 취업을 금하는 특약이 없는 한 취업긍정설이 妥當한 것 같습니다.
8. 파업종료후의 근로관계
파업에 의하여 근로계약관계는 일시 정지된 것이므로 파업종료 후에 근로자의 노무급부의무와 사용자의 임금지급의무는 원상대로 회복됩니다. 다만, 즉시 조업을 재개할 수 없는 경우 이는 휴업에 해당되어 사용자의 귀책사유 여부는 개별적으로 판단하여야 합니다.
파업 참가를 이유로 불이익취급을 하면 부당노동행위가 됩니다. 그러나 불법파업행위에 대한 징계는 가능합니다.
Ⅴ. 사례의 경우
쟁의행위 시의 임금지급 여부는 단체협약이나 취업규칙에 정한 바에 따를 것입니다.
정함이 없으면 지금까지 해온 관행에 따를 것입니다.
1995. 12. 21. 대법원 전원합의체 판결에 따르면 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴에서 임금을 공제하지 않는 단체협약이나 취업규칙의 규정이 있을지라도 쟁의행위시에는 이를 공제할 수 있다고 합니다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 판결)
행정해석 역시 단체협약이나 취업규칙 관행 등에서 쟁의행위 기간 중에 임금을 지급하기로 정해진 바가 없다면 쟁의행위 기간을 제외하고 실제로 일한 날짜 수에 비례하여 임금ㆍ각종 수당ㆍ상여금 등을 일할 계산하여 지급하여야 한다고 해석하고 있습니다.
그렇지만 쟁의행위는 권리의 행사이고 평상시 결근ㆍ지각ㆍ조퇴는 의무의 불이행이라는 점에서 볼때에 쟁의행위시에 노동자에게 불리하게 해석하는 것은 옳지 않다고 생각됩니다.(김유성, 이병태, 임종률 교수도 같은 견해입니다).
공인노무사 정병채 011-9265-5006
